PROF. DR. ATİLLA YAYLA
20.11.2005 PAZAR
AİHM kararı ve totaliter kafalar (I)
Türban-başörtüsü konusunda yazılması gerekli her şeyi veya çoğu şeyi yazdığım için uzunca bir süre bu konuya dönmemeye karalıydım. Bu yüzden, AİHM’nin Büyük Daire’sinden çıkacak kararla da pek ilgilenmiyordum.
Zaten bu kararın yasakçılığa yol veren bir karar olacağı belliydi. Bir dairesi hukuk, adalet, akıl ve ahlâk dışı bir karara imza atabilen bir mahkemeden bu hatayı düzeltecek bir adım beklemiyordum. Nitekim, beklemeyişim boş çıkmadı ve Şahin kararı onandı. Kararın onanması Türkiye’deki laikçi kesimi öylesine mutlu etti ki, sevinç naraları birden ortalığı kapladı. “Bu defter kapandı”, “Türban bitti”, “Avrupa’da içtihat oluştu”, “Türban baskısına karşı AİHM”, “Türbana son nokta” gibi manşetler-başlıklar laikçi medyayı işgal etmeye başladı. Adalet duygularımı ve vicdanımı rencide eden bu tavır beni tekrar bu konuya dönmeye zorladı.
Yazıya bir noktanın altını bilhassa çizerek başlayacağım. Hem Türkiye’deki laikçi kesimin hem de AİHM’nin yasağa destek veren bütün argümanları gerek benim gerekse başka liberal, özgürlükçü, demokrat yazarların yazılarında tamamen çürütülmüştür. (meselâ, bkz.: Atilla Yayla, “Ahlâk, hukuk ve başörtüsü yasağı”, www.liberal.org.tr) AİHM’nin son kararı bu gerçeği değiştirmemiştir. Bu karar hukukun ve din özgürlüğü, ifade özgürlüğü, eğitim hakkı, ayrımcılık yapmama, tolerans, eşitlik gibi bütün medenî ilkelerin reddi anlamına gelmektedir. Bu ret sadece biz Türkiye vatandaşları (ve tüm Müslümanlar) için yapıldığından Avrupa’da gerekli ve yeterli ilgiyi ve tepkiyi görmemektedir. Ama, kararın mantığı Avrupa’ya doğru uzatılırsa, Avrupa’nın içine düşeceği durumun adı medeniyet değil barbarlık olacaktır.
Avrupalıların bazılarının tavrı ve Müslümanları neredeyse kendilerinden ayrı bir beşeri tür olarak kategorilendirmeleri belki bir dereceye kadar anlaşılabilir. Tuhaf olan, Türkiye’deki laikçilerin tavrıdır. Neye seviniyorlar, niye seviniyorlar, anlamak zor. Laikçilerin sevinç manzaraları beni işin psikolojik boyutunun daha önemli olduğu kanaatine itiyor. Şimdiye kadar, onlar, kendilerini bir üst sıraya yerleştirerek, türban takanların psikolojilerini tahlil etmeye çalıştılar. Bana öyle geliyor ki, asıl psikolojik tahlile tabi tutulması gerekenler, yasakçı laikçilerdir. Bir insan, bir başka insana haksız yere yasak getirilmesini niçin ister? Bunda ne etkili olur? Fikrî altyapı veya alt-yapısızlık mı, kendisi gibi olamayan insanlara duyulan nefret mi? Bir insanın hakkı gasp edilince, hayatı karartılınca, meslekî faaliyeti engellenince bir başka insan sevinebilir mi? Psikologlar dikkatlerini yasakçılara çevirseler, eminim, çok zengin bir laboratuvar bulacaklar ve bu laboratuvarda çok verimli çalışmalar gerçekleştirebileceklerdir.
AİHM’nin kararını etkileyen faktörler
Mutlaka araştırılması gereken bir konu da AİHM’nin nasıl olup da böylesine hukuk dışı ve şöhretine zarar verecek bir karara imza atabildiğidir. Bu kararın alınmasında birkaç faktörün etkisi açıktır. İlk olarak, mahkeme, içtihat oluşturan bir karardan ziyade Türkiye’ye özgü bir karar verdiği kanaatinin rahatlığına sahiptir. Türkiye hakkında sahip olduğu bilginin eksiklik ve yanlışlığı da onu bu konuda yanıltmaktadır. Mesela, başörtüsü yasağının kanunla getirildiğini sanmaktadır. Biliyoruz ki, böyle bir kanun yoktur. Keza, mahkeme kararında aktarılan, Türkiye’nin modernleşmesiyle ilgili bilgiler eksiklik, yanlışlık ve çarpıtmalarla doludur. Mahkeme, bütün bunlara dayanarak Türkiye’nin iç hukukunu-mevzuatını esas alan bir değerlendirmeye yönelmektedir. Oysa, ondan beklenen, davayı kendi müktesebatı ve Konvansiyon açısından değerlendirmektir. İkinci olarak, raportörlerin durumu etkili olmaktadır. Türkiye’yle ilgili davaların raportörleri, genelde Kemalist dünya görüşüne sahip, bürokratik egemenliğin tezlerini içselleştirmiş Türk vatandaşlarıdır. Sadece bu davada değil, başkalarında da -mesela YAŞ davalarında- ülkenin devletçi resmi tezinin lehine bilgi ve raporları hakimlere ulaştırmaktadırlar. Onların dertleri adaletin tesisi değil, hatalı da olsa resmi pozisyonun savunulmasıdır. Üçüncü bir faktör, konjonktürdür. Batı’da, bilhassa 11 Eylül’den sonra, İslam’dan ve Müslümanlardan duyulan korku artmakta ve reaksiyoner davranışlar gelişmektedir. Mahkeme sanki reaksiyoner bir davranış içindedir. Ancak, bütün bunlar, mahkemenin kararının hukuk dışı olmasına mazeret teşkil edemez. Nitekim, edemeyeceği, muhalif üyenin karşı oy gerekçelerinin açıklık ve berraklığından anlaşılmaktadır. Demek ki, hukuka saygı gösteren ve önyargılı olmayan bir yargıç pekala gerçekleri görebilir, konjonktüre ve korku ve vehimlere göre değil, adalet ve hakkaniyete göre karar verebilir.
Muhalif hukukçunun tezlerinden seçmeler
Bu yazıda, defalarca tekrarladığım için, kendi görüşlerimden bahsetmek yerine AİHM kararına muhalif kalan yargıcın görüşlerini özetleyerek okuyucuya aktarmak istiyorum. Yargıç Tulkens özetle şunları söylüyo :
A. Din Özgürlüğü
1. Plüralizm, tolerans, açık fikirlilik bir demokratik toplumun gerekleridir. Bunun çeşitli sonuçları vardır. İlki şudur: Bir demokratik toplumun idealleri ve değerleri, diyalog ve uzlaşma ruhuna dayanır ve bu da bireylerin birbirlerine karşılıklı anlayış göstermelerini gerektirir. İkincisi; bu gibi durumlarda otoritelerin rolü plüralizmi yok ederek gerginliğin sebeplerini ortadan kaldırmak değildir. Mahkemenin yakınlarda belirttiği gibi, yarışan grupların birbirine müsamaha göstermesini sağlamaktır.
2. Çoğunluk, üniversitede başörtüsü takmanın yasaklanmasının Konvansiyon’unun 9. maddesindeki dinini ifade etme özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğini ve yasağın kanunla koyulduğunu ve meşru bir amacının olduğunu -bu davada başkalarının özgürlüğünün ve kamu düzeninin korunması- kabul edince ana mesele bu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı” olur. Mahkemenin görüşü üç kriter açısından değerlendirilmelidir:
i) Risk altındaki meşru yararları-çıkarları koruma kapasitesine sahip olması gereken müdahalenin uygun olup olmadığı, ii) Seçilen tedbirin söz konusu hakkı veya özgürlüğü en az sınırlayan tedbir olup olmadığı, iii) Tedbirin oranlı olup olmadığı ki, bu, yarışan menfaatleri dengeleme sorununu açığa çıkarır. Mahkemenin takdir marjı sınırlıdır ve milli otoritelerin Konvansiyon yükümlülüklerini yerine getirmek açısından daha iyi bir konumda oldukları kabul edilir. Mahkeme ancak ikincil konumdadır ve onun rolü, özellikle kilise-devlet ilişkilerinde tek biçim çözümler empoze etmek değildir. Bu yüzden mahkemenin üniversalliği farklılıkla bağdaştırmaya çalışması gerektiği ve onun rolünün bir dini model üzerinde görüş ifade etmek olmadığı görüşünde tamamen hemfikirim.
3. Mahkemenin değerlendirme marjının dar olduğuyla ilgili görüşüne de iki şart yerine gelseydi uyabilecektim:
i) Eğitim kurumlarında dinî sembolleri takmayı düzenleme meselesinde ülkeler arasında farklılık olması ve dolayısıyla Avrupa’da bu konuda bir konsensüs olmaması. Hukuk mevzuatı böyle bir yoruma izin vermez, hiçbir üye devlette üniversite öğrencilerini kapsayacak şekilde bir dini sembol yasağı yok. İkincisi, ulusal otoritelerin dahil olduğu durumlarda daha az olmakla beraber, el ele giden, Avrupa gözeticiliği ve değerlendirme marjıdır. Dava konusu Türkiye’yi ilgilendiriyor gibi görünse de bütün Avrupa’nın meselesidir. Dolayısıyla, mahkeme meseleyi marjinalleştirerek karar veremez.
4. Çoğunluk, kararını sekülerizm ve eşitliğe dayandırıyor. Ben de bu prensiplere bütünüyle bağlıyım; fakat, onların burada uygulanma ve başörtüsü takma pratiğiyle ilişkilendirilme biçimine karşıyım. İnanıyorum ki, demokratik bir toplumda bunların birini diğerine tercih etmek değil, harmanlanmak gerekir.
GAZİ ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ
15.11.2005
http://www.zaman.com.tr/?bl=yorumlar&trh=20051120&hn=229039