PROF. DR. ATİLLA YAYLA
20.11.2005 PAZAR
AİHM kararında muhalif üyenin çarpıcı gerekçeleri (II)
Çoğunluk başörtüsü takmanın sekülerizm ilkesiyle çeliştiğini düşünmektedir. Böyle yapmakla, çok tartışılan bir konuda, başörtüsü giymenin önemi ve onun sekülerizmle ilişkisi hakkında, bir pozisyon almaktadır. Bu tür bir yaklaşım en azından üç zorluk doğurmaktadır.
Karar davacının laikliğe karşı çıkmak gibi bir niyetinin olmadığını dikkate almamaktadır. ii) Davacının tavrıyla, tarzıyla, davranışlarıyla laikliğe karşı çıktığına dair hiçbir delil yoktur; oysa mahkeme bunu hep dikkate almıştır önceki davalarda. iii) Karar öğretmenlerle öğrenciler arasında hiçbir ayırım yapmamaktadır. Öğrencilerin ve öğretmenlerin durumu bana farklı görünmektedir.
8. Dinini ifade etme özgürlüğü herkese bu hakkı bireysel olarak veya toplu olarak, özel veya alenî olarak tatbik etme hakkı verir ve iki şarta tabidir: i) Başkalarının hak ve özgürlüklerine zarar vermemek. ii) Kamu düzenini bozmamak. Başörtüsü, baskı uygulamak, din değiştirmek, tahrik etmek, propaganda yapmak veya diğerlerinin inaçlarının altını oymak için davacı tarafından giyilseydi ilk şart karşılanmış olurdu. Oysa, Şahin davasında Türk hükümeti bunun böyle olduğunu ve bunu ispatlayan deliller bulunduğunu ileri sürmedi. İkinci şart açısından, davacının başını örtmesi yüzünden üniversitedeki günlük hayatta veya öğretimde bir aksama, bir davranış düzensizliği olduğuna dair bir iddiada bulunulmadı, delil sunulmadı. Davacı hakkında hiçbir disiplin işlemi yapılmamıştır.
9. Çoğunluk, “Türk konteksinde İslamî başörtüsü meselesi tetkik edildiğinde mecburi veya zorlayıcı bir dinî sembolü giymenin onu giymemeyi seçenler üzerindeki etkisi dikkate alınmalıdır.” demektedir. Din özgürlüğü hakkını koruma seviyesi, konteksi hesaba almaya indirgenmezse, başörtüsü giymenin giymeyenler üzerindeki muhtemel etkisi, bana mahkemenin emsal-hukuku ışığında zorlayıcı sosyal ihtiyaç şartını karşılar görünmemektedir. Mahkeme ifade özgürlüğüne, ifade edilen görüşler çoğunluk tarafından paylaşılamayacağı veya bazılarını rahatsız ettiği gerekçesiyle müdahaleyi asla kabul etmemiştir. Dinî nefreti körükleme sayılabilecek ifadeler bile ifade özgürlüğü içinde sayılırken (Gündüz v. Turkey) barışçıl şekilde dinini ifade etmek için başörtüsü giymek yasaklanabilmektedir.
10. Mahkeme, Refah Partisi kararında, “çoğunluğu aynı dine bağlı olan Türkiye’de belirli fundamentalist dini hareketlerin dini pratiklere uymayan veya başka bir dine bağlı öğrenciler üzerinde baskı kurmasını önlemek için tedbir alınması haklılaştırılabilir” demiştir. Radikal İslâmizmin önlenmesi gerektiğinde herkes hemfikir olmakla birlikte sadece başörtüsü takmak fundamentalizm olarak görülemez ve sadece başörtüsü takanlarla diğer dini semboller gibi onu da empoze etme peşinde koşanlar arasında bir ayrım yapmak gerekir. Başını örten herkes fundamentalist değildir ve davacının fundamentalist olduğunu gösteren bir şey yoktur.
11. Çoğunluk kadın haklarının korunması ve cinsel eşitlik üzerinde odaklanmaktadır. Başörtüsünü yasaklamanın kadınlar ile erkekler arasında eşitliği teşvik etmek anlamına geldiği kabul edilmektedir. Ancak, yasakla cinsel eşitlik arasındaki ilişki nedir? Karar bunu söylemiyor. Başörtüsü takmanın anlamı, gerçekten, nedir? Alman Anayasa Mahkemesi’nin 24 Eylül 2003’te ifade ettiği gibi, başörtüsü takmanın tek anlamı yoktur. O, çeşitli sebeplerle takılır; kaçınılmaz olarak kadının erkeğe tabiiyetini göstermez ve hatta bazı durumlarda onun, kadının kurtuluşunun bir aracı olabileceğini söyleyenler vardır.
12. Mahkeme dinle (İslâm’la) ve dinî pratikle ilgili değerlendirmeler (bu kararda tek taraflı ve negatif değerlendirmeler) yapma rolüne sahip değildir. Başörtüsü takmanın önemini soyut bir şekilde belirleyerek kendi görüşünü davalıya dayatamaz. Davacı, genç bir üniversite öğrencisi, başörtüsünü kendi isteğiyle giydiğini söylemiştir, buna inanmamak için bir sebep yoktur. Bu çerçevede, bir kadının serbestçe yapmış olması gereken bir tercihi izlemesinin yasaklanmasının cinsel eşitlik ilkesi tarafından nasıl haklılaştırılacağını anlamıyorum. Eşitlik ve ayrımcılık yapmamak ondan yararlanacak olanların kontrolünde kalması gereken sübjektif haklardır. Bu tür “paternalizm” mahkemenin emsal hukukuna aykırıdır. Eğer başörtüsü takmak bir olayda kadın-erkek eşitliğine tersse, devlet, ister özel ister kamusal alan olsun, onu her yerde yasaklama mükellefiyetine sahip olacaktır.
13. Başörtüsü yasağı yeterli ve ilgili sebeplere dayanmadığından, “bir demokratik toplumda gerekli” kabul edilemez. Bu durumda davacının sözleşme tarafından garanti edilen din özgürlüğü hakkı ihlâl edilmiştir.
14. Eğitim hakkı herkesin eğitim imkânlarından yararlanması hakkı demek olduğundan, Büyük Daire, yüksek eğitim kurumlarını kuran devletin “(Bu imkânlara) ayırımsız etkili ulaşılmasını temin etme göreviyle yükümlü olduğunu” not etmektedir.
15. Büyük Daire, demokratik bir toplumda eğitimin insan haklarını geliştirmek için vazgeçilmez olduğunu vurgulamasına rağmen, hayret verici bir şekilde, bu haktan mahrum bırakmaktadır. Davacı, yalnızca, üniversiteye girdiği yıldaki ve ilk eğitim yıllarındaki -başörtüsünü bir problemle karşılaşmadan giyme özgürlüğüne sahip olduğu yıllardaki- şartlarda tamamlamak istemektedir. Fakülteye devamına izin verilmemesiyle, üniversiteye devam etme ve sonuç olarak eğitim hakkından mahrum edilmiştir.
16. Eğitim hakkının tahdit edilmesiyle ilgili görüşlerinde Büyük Daire’ye yakın duruyorum. Ancak, ne olursa olsun, dini özgürlükle ilgili muhakemenin eğitim hakkına “açıkça uygulanabilir” olduğuna tam olarak ikna olmadım. Eğitim hakkı mutlak değildir ve sınırlamalara konu olabilir, bu sınırlamalar o hakkın özünü ortadan kaldırmadığı veya etkinliğini yok etmediği takdirde.
17. Davacının eğitim hakkı üzerinde daha az zararlı olacak yollar denenmedi. Davacıya (zor) şartlar yükleyerek, otoriteler, onu ülkeyi terke zorladı. Davacıya hiç alternatif bırakılmadı. Mahkeme yarışan menfaatleri karşılaştırmadı.
18. Eğitim hakkının ihlâl edilmesinin, davacıya dinî temellerde ayrımcılık yapılmasının dolaylı kabulü anlamına gelip gelmediği sorusu ortaya çıkar.
19. Davacının üniversiteden dışlanmasını kabul ederek, çoğunluk, onun serbest bir çevreden, bu değerlerin şekillenebileceği ve gelişebileceği bir çevreden dışlanmasını kabul etmiştir. Üniversiteler bütün otoritelerden bağımsız bilgiye pratik ulaşma imkânı sunar. Bu çeşit tecrübe sekülerizm ve eşitlik ilkelerinin farkına varmayı yükseltmede gönüllü benimsenmeyen, empoze edilen bir yükümlülükten çok daha etkilidir. Kadınlar için özgürlük ve eşitliği savunmak onları gelecekleriyle ilgili karar verme şansından mahrum bırakmak değildir. Yasaklar ve dışlamalar bu tedbirlerin mücadele etmeyi hedeflediği fundamentalizmi yankılandırmaktadır.
20. Bütün bu konular, Haziran 2005’te, Irkçılık ve Müsamahasızlığa Karşı Avrupa Komisyonu tarafından yayınlanan yıllık faaliyet raporunun ışığında ele alınmalıdır. Tekrar edilmesi gereken mesaj şudur: Fanatizmi ve ekstremizmi önlemenin ve onlarla mücadele etmenin en iyi yolu insan haklarına sahip çıkmaktır.
Bu mütalaaları, muhakemeleri okuyunca insanın içini bir ferahlık kaplıyor. Çünkü, anlıyorsunuz ki, hukukun temel görevinin insan hak ve özgürlüklerini korumak olduğunu bilen hukukçular var. Sayıları belki az, ama varlar ve onlar var oldukça umutlarımız da var olmaya devam edecek. Bu yargıcın açıklamaları ışığında hepimiz, özellikle yerli hukukçular, cumhuriyet, laiklik gibi şeylerin ancak bir araç olabileceğini, kendi başına korunması gereken değerler teşkil edemeyeceğini, hak ve özgürlükleri koruma aracı olarak işledikleri sürece bir kıymet taşıyacaklarını görmelidir. Çağdaşlık, modernlik, uygarlık vs. gibi kavramların da insan hak ve özgürlüklerini geçersizleştirme gücü yoktur. Onlara bu tür fonksiyonlar atfedenler, çoğu zaman, kafalarındaki totaliter modeli topluma dayatmaya çalışmaktan başka bir şey yapmamaktadır.
GAZİ ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ
16.11.2005
http://www.zaman.com.tr/?bl=yorumlar&trh=20051120&hn=229479